Este artigo é dedicado aos candidatos de concursos públicos que não foram convocados para assumirem o cargo público, por terem sido preteridos por outro candidato ou por decorrência de contratação temporária irregular.
Se esse for o seu caso, podemos lutar ao seu lado. Vamos tratar disso.
Sabe-se que, no Brasil, a investidura em cargos ou empregos públicos ocorre após aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, conforme determina a nossa Constituição Federal de 1988 (artigo 37, I).
Assim, a legislação brasileira determina que a nomeação dos candidatos aprovados deve obedecer a ordem de classificação e prazo de validade previsto no edital. Geralmente, esse prazo é de dois anos, prorrogável uma única vez por igual período (artigo 37, III, CRFB). Trata-se de respeitar a ordem da lista como uma garantia de que os cargos públicos sejam ocupados pelos candidatos que apresentaram melhor desempenho no certame.
No entanto, existem exceções à regra do concurso público, dentre as quais, as contratações temporárias (artigo 37, IX, CRFB) e nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração (artigo 37, II, parte final, CRFB). Ou seja, excepcionalmente pessoas poderão atuar como agentes públicos sem terem realizado e sido aprovadas em concurso público.
Sobre a contratação temporária, modalidade excepcional, o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 612 firmou tese, segundo a qual: “a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”.
Logo, o Administrador Público deve pautar a sua atuação pela estrita observância aos princípios constitucionais da Administração Pública, in casu, os da legalidade, concurso público e o direito à nomeação. A adoção de medidas que visem, de forma direta ou indireta, a frustrar a nomeação de candidatos regularmente aprovados em certame vigente, como a utilização indevida de contratos temporários, terceirizações ou comissionamentos, configura desvio de finalidade e burla ao dever de observância à ordem classificatória, ensejando responsabilização administrativa, civil, e até mesmo penal do gestor público.
Nesse sentido, a Constituição Federal estabelece que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego.
O STF já decidiu sobre o assunto, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 161, tendo firmado a tese: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Ou seja, a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital confere ao candidato um direito subjetivo à nomeação, e não mera expectativa de direito (Recurso Extraordinário n. 598.099/MS).
A preterição em concursos públicos ocorre quando um candidato aprovado é indevidamente preterido: a) seja em favor de outro menos bem posicionado; ou b) que sequer participou do certame, como na contratação de pessoal temporário ou comissionado para funções típicas do cargo efetivo; ou c) pelo não preenchimento injustificado das vagas previstas em edital, mesmo havendo candidatos aprovados e aptos à investidura.
Isso viola o princípio da legalidade (artigo 37, caput, CRFB) e o direito à nomeação dentro das regras editalícias. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reafirmado a tese de que a preterição caracteriza violação ao princípio da vinculação ao edital. O entendimento sedimentado da corte é de que a contratação de servidor em caráter temporário, em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo, convola expectativa em direito líquido e certo à nomeação deste (MS 18.881/DF, MS 19.227/DF, RMS 61.471/PR).
Os Tribunais Superiores reconhecem que não há violação aos limites da separação dos poderes quando for preciso intervir diante de manifesta ilegalidade ou desvio de finalidade no que tange aos concursos públicos, como em caso de preterição de candidato. Inclusive, consoante já decidido pelo STF, a nomeação compulsória se justifica quando comprovada a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas ofertadas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame (RE 837.311/PI, Tema de Repercussão Geral n. 784).
Ainda, é preciso comentar para a situação na qual é preciso aguardar a conveniência e oportunidade administrativa, como a nomeação escalonada dos candidatos aprovados durante o prazo de validade do certamente. Isso não configura preterição, desde que não haja contratação indevida ou extrapolação dos limites do edital.
O controle da preterição exige, portanto, uma análise acurada dos elementos fáticos e jurídicos do caso concreto, com a demonstração da violação à ordem classificatória ou à substituição indevida dos aprovados.
Em conclusão, a preterição em concursos públicos fere diretamente os princípios constitucionais da legalidade, do concurso público e do direito à nomeação. A jurisprudência consolidada do STF e do STJ tem garantido a correção dessas distorções, promovendo a efetividade do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados.
Logo, a atuação de advogados pode ser indicada para defender os candidatos aprovados em concursos públicos que tenham sido indevidamente preteridos.
E nós podemos te auxiliar.
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